Wrocław, dnia 14.12.2021 r.
Wg rozdzielnika
TXU.71.135.110094.2021.DP
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na Świadczenie usług pocztowych dla Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu
Pytanie nr 1:
W pkt 2 OPZ oraz w projekcie umowy par.1 ust.5 Zamawiający określił -świadczenia usługi elektronicznego potwierdzenia odbioru przesyłki z wyznacznikiem "W" , które zawierać będzie w szczególności datę doręczenia przesyłki, imię i nazwisko odbiorcy, datę i miejsce pozostawienia awiza wraz informacją o terminie odbioru, datę pozostawienia powtórnego awiza wraz informacją o terminie jej odbioru, miejsce przechowywania awizowanej przesyłki, powód zwrotu (niedoręczenia) przesyłki, datę zwrotu przesyłki. Wykonawca wnosi o informację, czy dla wskazanej usługi ELEKTRONICZNE POTWIERDZENIE ODBIORU (EPO) spełnione będą przez Zamawiającego Zasady realizacji usługi Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru w obrocie krajowym w wariancie z integracją lub bez integracji, w szczególności w zakresie schematu karty EPO (patrz załączniki). Proszę o wykreślenie lub doprecyzowanie poprzez zamianę nazwy na „EPO” poprzez dodatkowe wyjaśnienie sformułowania o
wyznaczniku z literą „W”, gdyż w zakresie usługi ELEKTRONICZNE POTWIERDZENIE ODBIORU (EPO) nie jest znane Wykonawcy takie określenie.
Odpowiedź nr 1:
Zamawiający wyjaśnia, iż wyznacznik "W" na przesyłkach listowych poleconych nadawanych w systemie elektroniczny nadawca z elektronicznym potwierdzeniem odbioru "EPO" zamieszczany będzie przez Zamawiającego na jego wewnętrzne potrzeby.
Zamieszczenie na przesyłce wyznacznika "W" nie ma wpływu na sposób świadczenia usługi przez Wykonawcę.
Zamawiający wskazuje, iż dla usługi elektroniczne potwierdzenie odbioru "EPO" spełnione będą przez Zamawiającego Zasady realizacji usługi w wariancie z integracją.
Pytanie nr 2:
Cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie budzi wątpliwości – jest nim pokrywanie roszczeń z tytułu braku należytej realizacji zobowiązań przez Wykonawcę. W przypadku naliczenia kar przewidzianych umową, czemu najczęściej służy, umożliwia ich łatwiejsze dochodzenie. Jednocześnie jednak nie powinien to być środek skutkujący zbyt nadmiernymi obciążeniami dla Wykonawcy lub będący wręcz barierą uniemożliwiającą złożenie oferty. Tym bardziej w przypadku, gdy umowa przewiduje jeszcze inne mechanizmy zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę – w tym w zakresie kar. W niniejszym postępowaniu, zgodnie z postanowieniami projektu umowy, poza ww. zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, zostały przewidziane następujące instrumenty:
- zapłata kar umownych,
- potrącanie kar umownych z wynagrodzenia należnego.
Dodatkowo, biorąc pod uwagę skalę przedmiotu zamówienia i potencjalne szacunki Wykonawcy, należy się spodziewać, że przyjęty przez Zamawiającego próg
( 5% ceny ofertowej brutto) przełoży się na znaczną wysokość ww. zabezpieczenia. W połączeniu z okolicznością, że Wykonawca jest zobowiązany utrzymywać zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez cały okres jej trwania, przekłada się to na znaczące koszty, jakie musi ponieść Wykonawca - tj. wskazany w SWZ poziom zabezpieczenia determinuje bardzo wysoki koszt pozyskania zabezpieczenia i jego utrzymywania przez cały okres umowy.
Ten ostatni aspekt nie pozostaje natomiast bez wpływu na kalkulowaną przez Wykonawcę cenę usług, stąd też Wykonawca wnioskuje o obniżenie zabezpieczenie należytego wykonania umowy do poziomu 0,1% ceny ofertowej brutto. Ww. zmiany, w ocenie Wykonawcy, nie wpłyną w sposób negatywny na stopień zabezpieczenia potencjalnych roszczeń, jakie mogą powstać w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie przyczynią się do poszerzenia potencjalnego kręgu wykonawców, a co za tym idzie konkurencyjność ofert.
Odpowiedź nr 2:
Zamawiający rezygnuje z wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jednocześnie usuwa cały rozdział VIII SWZ.
Pytanie nr 3:
Wykonawca ze względu na przedmiot zamówienia dotyczącego obrotu zagranicznego oraz ze względu na fakt zatrudnienia około 80 tys. osób realizujących zapisy par.3 ust.3 nie jest w stanie spełnić wymogów zapisu par.3 ust. 4 projektu umowy wnosi o zmianę zapisu par.3 ust. 3-4 na „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, minimum 60% osób realizujących przedmiot zamówienia na umowę o pracę, jeśli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. Wykonawca zobowiązany jest w dniu podpisania umowy oraz na każde żądanie zamawiającego do przedłożenia oświadczenia potwierdzającego zatrudnienie 60% osób na umowę o pracę”.
W związku z zapisami dotyczącymi wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, Wykonawca informuje, iż warunek postawiony przez Zamawiającego jest nadmierny i nieracjonalny, gdyż żaden z wykonawców funkcjonujących na rynku usług pocztowych nie jest w stanie go spełnić, a tym samym zapewnić, przy obejmującym zasięgiem cały kraj zamówieniu, iż w realizacji zamówienia udział brać będą jedynie pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę, tym bardziej, że Prawo Pocztowe dopuszcza posiadanie sieci agencji pocztowych. Żaden z wykonawców funkcjonujących na rynku nie będzie w stanie złożyć oferty i podjąć się realizacji zamówienia na warunkach określonych w SWZ. Zamawiający nie może w sposób nieuzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia oraz swoimi obiektywnymi potrzebami ograniczać kręgu potencjalnych wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym uniemożliwić złożenie oferty. Określenie przez Zamawiającego w postępowaniu niemożliwego do dotrzymania warunku, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień, może w sposób bezpośredni prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i tym samym do naruszenia powyższych norm prawnych. Fakt, że Wykonawca będący jednocześnie Operatorem Wyznaczonym może w ogóle nie złożyć oferty w realiach niniejszej sprawy, powinien zostać uznany za okoliczność świadczącą o tym, że przewidziany przez Zamawiającego wymóg, nie znajdujący oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i w specyfice przedmiotowego postępowania, może utrudniać udział w postępowaniu.
Odpowiedź nr 3:
Zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie może ograniczyć lub usunąć obowiązku zatrudnienia przez Wykonawcę osób realizujących zamówienie jeżeli wykonanie przez nich usługi polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 Kodeksu pracy.
Jednocześnie Zamawiający usuwa ust. 4 w § 3 Projektowanych postanowień umowy.
Umowa zostanie skorygowana na etapie jej zawierania.
Pytanie nr 4:
Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art.35 ust.2, od dnia 1 stycznia 2022r., wykonuje lub zleca wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w art.35 ust.2 pkt 1, podmiotowi, którego udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu tego zadania wynosi co najmniej 10%. W celu ustalenia czy w umowie obowiązującej od dnia 1.01.2022r. wykonawca przy wykonywaniu tego zadania wykorzystuje pojazdy, w tym pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym na poziomie 10%, w projekcie umowy został ustanowiony wymóg złożenia określonego oświadczenia/ wykazu. Niezłożenie takiego oświadczenia/wykazu wykonawcy, skutkować będzie karą umowną wskazaną w § 8 ust. 2 pkt.4 i 5.
Mając powyższe na uwadze Wykonawca wnioskuje o wykreślenie z projektu umowy § 3 ust. 5 i 6 i a w § 8 ust. 2 pkt. 4 i 5 w celu dostosowania do powszechnie obowiązujących przepisów dotyczące realizacji usług pocztowych zawartych w ustawie Prawo pocztowe, które ma zastosowanie do ww postępowania na świadczenie usług pocztowych oraz do ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostawienie zapisów w niezmienionej formie, uniemożliwia Wykonawcy przystąpienie do postępowania, albowiem uznanie świadczenie usług pocztowych za zadania publiczne zlecone przez Zamawiającego i wykonywane w tym przetargu przez Wykonawcę na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 stycznia 2018r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U. z 2021r., poz.110 ze zm.) są sprzeczne z ustawą Prawo pocztowe i Prawo zamówień publicznych. Usługi pocztowe i zasady ich świadczenie są uregulowane w ustawie Prawo pocztowe, a nie we wskazywanych przez Zamawiającego przepisach, a nadto nie są to zadania publiczne, które wykonuje lub może zlecić do wykonania jednostka jaką jest Zamawiający.
Odpowiedź nr 4:
W związku z ogłoszoną nowelizacją ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych uwzględniającą przesunięcie terminu wejścia w życie przepisów dotyczących wykorzystania pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym Zamawiający usuwa ust. 5 i 6 w § 3 Projektowanych postanowień umowy.
Umowa zostanie skorygowana na etapie jej zawierania.
Pytanie nr 5:
Wykonawca wnosi o uzupełnienie zapisu par. 4 ust.3 projektu umowy poprzez dodanie po kropce zdania „za wyjątkiem sytuacji przewidzianych przepisami prawa”.
Odpowiedź nr 5:
Ustęp 3 w § 4 Projektowanych postanowień umowy otrzymuje brzmienie:
„3. Wykonawca nie ma prawa do nanoszenia jakichkolwiek adnotacji i poprawek w danych personalnych i adresie adresata przesyłki oraz do otwierania przesyłek przekazanych przez Zamawiającego do obiegu pocztowego, za wyjątkiem sytuacji przewidzianych przepisami prawa.”
Umowa zostanie skorygowana na etapie jej zawierania.
Pytanie nr 6:
W załączonym wzorze umowy § 5 ust. 9 Zamawiający określa warunki płatności dla przedmiotu zamówienia, wskazując niestosowany u Wykonawcy termin płatności faktury jako 21 dni od daty doręczenia faktury. Wykonawca informuje, iż faktury za usługi pocztowe wystawiane są za pośrednictwem scentralizowanego systemu informatycznego, którego wymogi określają takie kryteria jak termin wystawienia faktury, datę wysłania faktury do klienta, jak również termin płatności będący w ścisłej zależności z terminami sporządzenia faktury. Standardowo obowiązujący termin płatności faktury określony jako 14 dni od daty wystawienia faktury został wprowadzony ze względu na zapewnienie prawidłowego funkcjonowania systemu fakturowania wykonawcy oraz zarządzania płatnościami wynikającymi z zawartych umów. Takie rozwiązanie daje możliwość oszacowania terminów wpływu środków oraz opóźnień w ich płatnościach. Czy w związku z powyższym Zamawiający zaakceptuje inny niż określony przez Zamawiającego w umowie termin płatności tj. liczony od dnia wystawienia faktury określony jako 21 dni od daty wystawienia faktury VAT, pozwalający terminowo dokonać płatności za wykonane usługi w ramach przedmiotu zamówienia?”.
Odpowiedź nr 6:
Zamawiający zmienia treść pkt 9 w § 5 Projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie:
„9. Wynagrodzenie płatne będzie w terminie 14 dni od dnia wystawienia faktury elektronicznej za pośrednictwem platformy https://efaktura.gov.pl/ na konto Zamawiającego lub wystawienia faktury w formie papierowej i przesłania faktury w formie PDF na adres e-mail:
zdium@zdium.wroc.pl w dniu jej wystawienia. Dokument PDF nie jest podstawą do zapłaty faktury. Wynagrodzenie zostanie zapłacone pod warunkiem dostarczenia (pocztą lub osobiście) do Biura Obsługi Interesanta w siedzibie ZDiUM przy ul. Długiej 49 we Wrocławiu oryginału faktury przed upływem terminu wyznaczonego na jej zapłatę.”
Umowa zostanie skorygowana na etapie jej zawierania.
Pytanie nr 7:
Czy Zamawiający przewiduje nadawanie przesyłek wymagających procedur Kodeksu postępowania cywilnego oraz Ordynacji podatkowej? Jeśli tak, to Wykonawca wnosi o potwierdzenie iż w druki potwierdzenia odbioru dla przesyłek nadawanych przez Zamawiającego opisanych powyżej Zamawiający będzie zaopatrywał się we własnym zakresie i że będą one zgodne z
Polską Normą PN-T-85005 z grudnia 2000 r.
W związku z powyższym druki potwierdzenia odbioru, w tym także druki potwierdzenia odbioru wytwarzane przez Zamawiającego w wewnętrznym obiegu winny być z przywołaną Polską Normą zgodne, tj.:
1) gramatura papieru: papier offsetowy BD 140 – 200 g/m2
2) wymiar druku: minimum 90 x 140 mm (część środkowa, bez listew bocznych)
optymalne wymiary:
- a) część środkowa, bez listew bocznych - 100 x 140 mm,
- b) całość druku, tj. część środkowa + listwy boczne - 100 x 160 mm,
wszystkie wymiary przyjmuje się z tolerancją 2 mm
3) listwy po obu stronach, perforacja pionowa pozwalająca na wyrwanie środkowej części druku bez jego uszkodzenia,
4) co najmniej 5 mm pasek kleju gwarantujący przyczepność do różnego rodzaju podłoża w zróżnicowanym zakresie temperatur zabezpieczony osłoną.
Adres nadawcy przesyłki naniesiony w strefie prostokątnej na stronie przedniej druku (awers) w dolnej prawej części w minimalnej odległości:
1) 40 mm od górnego brzegu,
2) 5 mm od prawego brzegu,
3) 15 mm od dolnego brzegu.
Adres adresata przesyłki naniesiony w strefie prostokątnej na stronie przedniej druku (awers) w górnej lewej części.
W pasie 15 mm powyżej dolnej krawędzi strony przedniej druku (awers) oraz z prawej strony danych adresowych nadawcy nie można umieszczać żadnych napisów/ nadruków.
Odpowiedź nr 7:
Zamawiający przewiduje nadawanie przesyłek wynikających z przepisów Kodeksu postępowania cywilnego oraz Ordynacji podatkowej i zobowiązuje się do stosowania dokumentów potwierdzenia odbioru zgodnych ze wskazaną w pytaniu normą.
Pytanie nr 8:
Zamawiający w § 8 wzoru umowy ustanawia kary umowne. Wykonawca wskazuje, iż postanowienia wzoru umowy w tym zakresie, w szczególności wysokości kar umownych są sformułowane w sposób naruszający naczelne zasady zamówień publicznych co uniemożliwia de facto złożenie oferty przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że budzącym wątpliwości stwierdzeniem jest fakt – wynikający z treści wzoru umowy, że to Zamawiający jednostronnie stwierdza, czy zaszły okoliczności mogące stanowić podstawę do nałożenia kar (brak w umowie opisanego procesu weryfikacji należytego wykonania umowy i sposobu wspólnej weryfikacji prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia), co świadczy o tym, że Zamawiający stawia się na pozycji uprzywilejowanej zakłócając jedną z naczelnych zasad prawa wynikających, zarówno z prawa zamówień publicznych (równości stron postępowania), jak i kodeksu cywilnego (równości stron stosunku cywilnoprawnego). Konieczność zapłaty kar w wysokości przewidzianej szczególnie w § 8 ust.1- 2 wzoru umowy jest rażąco wygórowana i wskazuje na oczywistą dysproporcję pomiędzy ciężarem naruszenia obowiązków przez Wykonawcę a rozmiarem sankcji wymierzanej z tego tytułu. Jak wskazuje bowiem orzecznictwo np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 roku (Sygn. akt: IV CSK 416/13) "w przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest – na podstawie art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego – zmniejszenie kary umownej przez sąd, na żądanie dłużnika. Zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej opierać się może na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana". W takiej sytuacji dany wykonawca będzie korzystał z możliwości miarkowania kary wskazanej w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego, zwłaszcza mając na uwadze, iż przy tak ogólnym i niedoprecyzowanym sposobie formułowania podstawy do skorzystania z kary umownej można przyjąć, iż Zamawiający będzie korzystał ze swojego uprawnienia w sytuacji zrealizowania przez wykonawcę znaczącej części przedmiotu zamówienia w danym okresie rozliczeniowym, czy wręcz w okresie trwania umowy. Zasadność takiego stanowiska znowu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 lutego 2014 roku (Sygn. akt : I ACa 710/13) "możliwość miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części powinna ograniczać się do przypadków, gdy kara umowna ustalona jest w stałej wysokości bez względu na zakres uchybień dłużnika; jeżeli zaś strony w umowie zróżnicowały karę umowną w zależności od stopnia niewykonania zobowiązania lub rodzaju i wagi konkretnego uchybienia, to dłużnik nie może powoływać się na wykonanie zobowiązania w znacznej części jako na przesłankę miarkowania. Będzie tak wówczas gdy kara umowna ustalona jest w postaci stawki dziennej lub tygodniowej. Z kolei przy przesłance rażąco wygórowanej kary umownej należy się kierować stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które należałoby się mu na zasadach ogólnych – a nie relacją kary do świadczenia głównego, do interesu wierzyciela oraz do szkody". Zatem punktem wyjścia dla rozważań nad dopuszczalną wysokością kary umownej powinno być określenie funkcji, jaką ta instytucja ma pełnić w obrocie gospodarczym. Celem unormowania instytucji kar umownych było zapewnienie stronie pewności poprawnego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy, a nie stworzenie jednemu z kontrahentów okazji do wzbogacenia się kosztem drugiej strony. Kara stanowi bowiem odszkodowanie umowne, odszkodowanie natomiast nie powinno przewyższać szkody ani stanowić źródła wzbogacenia się poszkodowanego. Relacja wysokości kwot, których zapłaty będzie mógł żądać Zamawiający, do rzeczywistej skali niewykonania lub nienależytego wykonania usługi wskazuje, że kara umowna w przedmiotowym zamówieniu nie spełnia funkcji kompensacyjnej (jako, że znacznie przewyższa wysokość ewentualnej szkody poniesionej z tego tytułu przez Zamawiającego), lecz stanowi przyczynek do wzbogacenia się Zamawiającego. Co więcej, ustalanie wysokości kary umownej powyżej pułapu, którego wysokość byłaby uzasadniona wagą naruszenia obowiązków Wykonawcy jest bezprzedmiotowe, gdyż nie spowoduje już dodatkowej motywacji u Wykonawcy. Kwestię motywacji jako jednego z czynników branych pod uwagę przy dokonywaniu oceny, czy kara umowna ma wygórowaną wysokość, poruszyła także Krajowa Izba Odwoławcza: „o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się” (orzeczenie KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 roku). Kara umowna ustalona na zbyt wysokim poziomie przestaje spełniać funkcję stymulacyjną (motywującą dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania), a staje się źródłem nadmiernej represji wobec Wykonawcy. Praktykę obciążania Wykonawcy karą w wysokości nieadekwatnej do stopnia niewywiązywania się z obowiązków umownych, przy jednoczesnym braku wyznaczenia odpowiedniego terminu na usunięcie naruszeń zakwestionowała KIO w wyroku z dnia 6 września 2011 roku (sygn. akt KIO 1800/11): „Zamawiający w ogóle nie uwzględnił możliwości niezwłocznego usunięcia ewentualnych usterek przez Wykonawcę. Fakt ten sugerowałby, iż celem Zamawiającego nie jest dążenie do należytego wykonania umowy, a samo karanie Wykonawcy nawet za drobne i możliwe niezwłocznie do usunięcia usterki, co narusza art. 5 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp”. Zgodnie z cytowanym orzeczeniem, represyjny charakter kary umownej nie powinien dominować nad jej odszkodowawczą funkcją. Ponadto wskazać należy, że wyrażona w art. 3531 kc swoboda umów (z której Zamawiający mógłby wyciągać błędny wniosek, że wysokość kary umownej można ustalić w dowolnej wysokości), nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń wynikających m. in. z właściwości stosunku prawnego, czy zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że nawet podpisanie umowy, w której zastrzeżono wygórowane kary umowne, nie wyłącza ochrony strony, która w wyniku nałożenia rażąco wysokich kar zostałaby pokrzywdzona. Dlatego nawet zaaprobowanie zapisów umowy w obecnym kształcie nie wyklucza możliwości miarkowania wysokości kary umownej przez sąd na podstawie art. 484 § 2, jeżeli tylko ma ona rażąco wygórowany charakter. Przewidziane w § 8 kary umowne są zdecydowanie nieadekwatne w kontekście potrzeb i interesu Zamawiającego, charakteru świadczonych usług, a także ilości czynności wykonywanych przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Przy tak znacznej ilości, nienależyte wykonanie jedynie kilku czynności (składowych danej usługi) pozbawiałoby Wykonawcę znacznej części należnego wynagrodzenia, co jest powodem, iż przedmiotowe zamówienie traci dla niego sens ekonomiczny i uniemożliwia mu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca, w celu ustalenia równej pozycji stron, zwraca się o powtórną analizę przedstawionych powyżej kwestii i rewizję stanowiska Zamawiającego w zakresie kar umownych poprzez wykreślenie w całości par.8 projektu umowy i odwołanie się wyłącznie do zasad odpowiedzialności odszkodowawczej wynikających z przepisów ogólnych wskazanych w § 6 projektu umowy Wykonawca nadmienia, iż w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia odpowiada zgodnie z zapisami Ustawy Prawo Pocztowe z aktami wykonawczymi.
Odpowiedź nr 8:
Zamawiający usuwa § 8 Projektowanych postanowień umowy.
Umowa zostanie skorygowana na etapie jej zawierania.
Pytanie nr 9:
Czy Zamawiający uzna za dopuszczalne nadawanie przesyłek Zamawiającego przez wyłonionego w przetargu Wykonawcę u innego operatora pocztowego bez zawarcia z nim stosownej umowy, o której mowa w art. 35 ust. 1 Prawa pocztowego i w konsekwencji uzna za dopuszczalne świadczenie przez Wykonawcę usług w formie,
w której Wykonawca w istocie jest pośrednikiem pomiędzy Zamawiającym, a innym operatorem (w tym operatorem wyznaczonym)?
W ocenie składającego zapytanie, umowa o której mowa w art. 35 Prawa pocztowego jest jedynym sposobem zapewnienia świadczenia usługi zgodnie z wymogami i potrzebami Zamawiającego, przy pełnym zachowaniu warunków konkurencyjności postępowania i jednoczesnego zapewnienia skutków, o których mowa m.in. w przepisach art. 57 § 5 pkt 2 KPA, czy art. 165 § 2 KPC, art. 17 ustawy Prawo pocztowe. Zgodnie Art. 35. ust 1. ustawy Prawo pocztowe operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę zawieranej w formie pisemnej.
Istotna w przedmiotowej sprawie jest również regulacja ust. 2- zgodnie, z którą w umowie o współpracę operatorzy pocztowi określają w szczególności:
1) zakres współpracy;
2) wynagrodzenie za wykonane przez operatora pocztowego czynności związane z realizacją umowy;
3) zakres i sposób przekazywania informacji w sprawie zabezpieczenia przesyłek pocztowych w celu zapewnienia bezpieczeństwa obrotu pocztowego oraz zatrzymania i zabezpieczenia przesyłek pocztowych w przypadkach, o których mowa w art. 36;
4) zasady przekazywania operatorowi pocztowemu, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, przesyłek niedoręczanych oraz przesyłek pocztowych, których dotyczy prawo zastawu;
5) zasady przekazywania przesyłek pocztowych zwróconych z powodu niewłaściwego doręczenia do oddawczej skrzynki pocztowej;
6) terminy wykonania przez operatora pocztowego czynności określonych w umowie;
7) zasady odpowiedzialności za naruszenie warunków umowy.
W świetle powyższych regulacji stwierdzić należy, iż umowa zawarta pomiędzy operatorami na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe może, a nawet powinna szczegółowo regulować zasady współpracy między stronami, w tym precyzyjnie określać terminy wykonania przez danego operatora pocztowego (w tym operatora wyznaczonego) czynności określonych w umowie. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie aby w pisemnej umowie pomiędzy operatorami terminy wykonania określonych usług były zbieżne z terminami przewidzianymi w przepisach art. 57 § 5 pkt 2 KPA, czy art. 165 § 2 KPC, czy art. 17 ustawy Prawo pocztowe. Inaczej mówiąc operatorzy pocztowi mogą tak ukształtować warunki współpracy (w tym zakresie zastosowanie znajduje zasada swobody umów) aby spełniać warunek stawiany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, np. poprzez ustalenie iż, nadanie (w tym dalsze przekazanie przesyłki do doręczenia) musi nastąpić w terminie jej przyjęcia od nadawcy, co pozwala na zachowanie skutków przewidzianych w przytoczonych wyżej przepisach. Zamawiający nie ogranicza możliwości korzystania przy realizacji zamówienia z podwykonawców, a taki charakter miałby operator pocztowy będący stroną umowy zawartej z wykonawcą na podstawie art. 35 ustawy Prawo pocztowe. Ponadto takie uregulowanie stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, zapewnia spełnianie innych wymogów Zamawiającego, w tym w szczególności wymóg konieczności realizacji zamówienia zgodnie z ustawą Prawo pocztowe i aktami wykonawczymi. Przyjęcie innego trybu np. świadczenie usług w charakterze pośrednika („posłańca” przekazującego przesyłki od zamawiającego do innego operatora) powoduje, iż w świetle przepisów ustawy Prawo pocztowe Zamawiający nie jest stroną dla końcowego operatora pocztowego realizującego usługę doręczenia przesyłki, co pozbawia go faktycznej możliwości dochodzenia odszkodowań czy składania reklamacji w przypadku jej nienależytego wykonania albo choćby dochodzenia właściwego dokonywania i rozliczania tzw. zwrotów, za które (w przypadku operatora wyznaczonego) Zamawiający będzie uiszczał opłatę gotówką jako usługę świadczoną poza umową o zamówienie publiczne
Odpowiedź nr 9:
Zamawiający nie wyraża zgody na proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie.
Pytanie nr 10:
Czy Zamawiający dopuszcza formę oznaczenia korespondencji tak iż na przesyłkach będą widoczne dane Zamawiającego poprzedzone informacją „Nazwa Wykonawcy w imieniu lub na rzecz Zamawiającego”? Czy Zamawiający, w przypadku dopuszczenia możliwości nadawania przesyłek przez operatora pocztowego w imieniu i na rzecz Zamawiającego, jest świadomy, iż faktycznie nadawcą przesyłek będzie wówczas operator pocztowy, a nie Zamawiający? Powyższe może budzić wątpliwości adresatów przesyłek oraz organów, którym Zamawiający będzie przedstawiał dowody nadania korespondencji.
Odpowiedź nr 10:
Zamawiający nie wyraża zgody na proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie.
Pytanie nr 11:
Czy Zamawiający uwzględnił, iż w przypadku świadczenia usług przez pośrednika na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek uiszczania opłaty za zwrot przesyłki do nadawcy (po wyczerpaniu możliwości jej doręczenia adresatowi)? To element występujący w przypadku odmowy przyjęcia przesyłki przez adresata bądź nieodebrania przesyłki po awizacji w określonym przepisami czasie. Stawka opłaty za zwrot przesyłki rejestrowanej po wyczerpaniu możliwości doręczenia/wydania odbiorcy, której nadanie zostało opłacone znaczkiem pocztowym, pobierana byłaby na podstawie oraz zgodnie z cennikiem usług powszechnych w obrocie krajowym i zagranicznym od nadawcy tj. Zamawiającego. Opłata zostanie pobrana w formie gotówki, przed wydaniem przesyłki przez listonosza. Podstawę prawną żądania zapłaty za zwrot przesyłek stanowi art. 32 Prawa Pocztowego, zgodnie z którym: przesyłkę pocztową, której nie można doręczyć adresatowi, operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę na świadczenie usługi pocztowej, zwraca nadawcy. Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator ten może żądać uiszczenia opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych albo w cenniku usług powszechnych albo umowie.
Odpowiedź nr 11:
Zamawiający uwzględnia w szacunkach opłaty za zwroty przesyłek niepodjętych w terminie, jednocześnie oczekuje, aby te opłaty były jako jedna z pozycji na fakturze.
Pytanie nr 12:
Z dniem 1 września 2019 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 kwietnia 2019 r., wprowadzająca zmiany w art. 96b ustawy o podatku od towarów i usług, umożliwiające utworzenie wykazu podatników VAT (tak zwaną Białą listę podatników). W wykazie zamieszczane są m. in. Numery zgłoszonych przez podatników rachunków rozliczeniowych, o których mowa w art. 49 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, lub imiennych rachunków w spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej, której podmiot jest członkiem, otwartych w związku z prowadzoną przez członka działalnością gospodarczą. Podatnicy dostarczający towary i usługi na masową skalę (np. operatorzy sieci komórkowych, dostawcy mediów, operatorzy pocztowi, w tym Wykonawca), oprócz wyżej wymienionych rachunków rozliczeniowych, w celach operacyjnych wykorzystują rachunki wirtualne (spersonalizowane numery rachunków bankowych), utworzone do rachunków rozliczeniowych, podlegających zgłoszeniu do Urzędu Skarbowego. Z kolei numery rachunków wirtualnych nie podlegają zgłoszeniu do Urzędu Skarbowego, zatem nie są widoczne w wykazie podatników VAT. Środki pieniężne wpływają (i są księgowane przez bank) na jeden z rachunków rozliczeniowych, z którym rachunki wirtualne (spersonalizowane numery rachunków bankowych) są powiązane. Rachunki wirtualne stosowane są w celu zautomatyzowania i ułatwienia rozliczeń – ich użycie przez wpłacających powoduje, iż system sam rozpoznaje wszystkie parametry przelewu i dokonywane jest jego automatyczne księgowanie na rachunku bieżącym prowadzonym na rzecz sprzedawcy. Bank nie dokonuje fizycznych księgowań na rachunkach wirtualnych, ani nie generuje dla nich wyciągów bankowych. Należy również zaznaczyć, iż rachunki wirtualne nie są rachunkami rozliczeniowymi w rozumieniu art. 49 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, co potwierdził Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 15 listopada 2019 r. (nr 0111-KDIB3-2.4018.16.2019.1.MD).
Wpłaty na rachunki wirtualne, które są powiązane z rachunkiem rozliczeniowym są traktowane jak wpłaty na rachunek rozliczeniowy, który podlega zgłoszeniu do urzędu skarbowego. Natomiast same rachunki wirtualne nie podlegają obowiązkowi zgłaszania do urzędu skarbowego w celu ich zamieszczenia w wykazie. Mając na uwadze powyższe, brak wskazanego na fakturze/w umowie rachunku wirtualnego, na wykazie, o którym mowa w art. 96b ustawy o podatku od towarów i usług nie zwalnia kontrahenta od zapłaty zobowiązania na ten rachunek, a także nie upoważnia do dokonania zapłaty na dowolnie wybrany rachunek wykonawcy spośród rachunków widocznych w wykazie, z których niektóre są rachunkami prowadzonymi w walutach obcych. Dodatkowo należy mieć na uwadze, iż ustawodawca przewidział możliwość niwelowania negatywnych skutków wynikających z dokonania płatności na rachunek inny, niż zawarty w wykazie podmiotów, o którym mowa w art. 96b ustawy o VAT poprzez odpowiednie złożenie zawiadomienia, o którym mowa w art. 117ba § 3 Ordynacji podatkowej. Uwzględniając przedstawioną argumentację, Wykonawca wnosi o modyfikację treści projektu umowy i uwzględnienie następujących postanowień:
- Zamawiający będzie dokonywał płatności na rachunek bankowy nr ……… lub inny wskazany na fakturze lub innym dokumencie, na podstawie
którego Zamawiający ma dokonać płatności.
- Wykonawca oświadcza, iż rachunek bankowy o którym mowa w ust. 1 jest rachunkiem wirtualnym (zwany dalej wirtualnym rachunkiem bankowym) i nie jest rachunkiem rozliczeniowym, o którym mowa w art. 49 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe.
- Wykonawca potwierdza, iż rachunek bankowy, o którym mowa w ust. 1 jest powiązany z rachunkiem bankowym, który jest rachunkiem rozliczeniowym w rozumieniu art. 49 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe i został zgłoszony do właściwego urzędu skarbowego oraz został umieszczony i będzie uwidoczniony przez cały okres trwania i rozliczenia Umowy w wykazie, o którym mowa w art. 96b ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług prowadzonym przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174, z późn. zm. dalej: Wykaz).
- Wykonawca zobowiązuje się powiadomić niezwłocznie Zamawiającego o wszelkich zmianach rachunków, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności o wykreśleniu jego rozliczeniowego rachunku bankowego z Wykazu lub utraty charakteru czynnego podatnika VAT.
Modyfikacja treści projektu umowy i uwzględnienie proponowanych postanowień będą zgodne z przepisami i stanowiskiem organów podatkowych. Jednocześnie nie będą przejawem naruszenia zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania Wykonawców, wyrażonych w Ustawie Prawo zamówień publicznych.
Odpowiedź nr 12:
Zamawiający nie wyraża zgody na proponowaną przez Wykonawcę modyfikację treści § 5 Projektowanych postanowień umowy.
Pytanie nr 13:
Wykonawca wnosi o usunięcie zapisu par.8 ust. 4 jako powielenie zapisów par. 6 projektu umowy.
Odpowiedź nr 13:
Patrz Odpowiedź nr 8.
Pytanie nr 14:
Czy Zamawiający dopuszcza możliwość otrzymywania faktur droga elektroniczną w postaci pdf na wskazany adres mailowy i wprowadzenie stosownych zapisów do projektu umowy?
Odpowiedź nr 14:
Patrz Odpowiedź nr 6.
Pytanie nr 15:
Wykonawca wnosi o możliwość wyceny odbioru korespondencji z siedziby Zamawiającego poprzez dodanie pozycji do zestawienia kosztów (usługa posiada ryczałt miesięczny).
Odpowiedź nr 15:
Wycenę odbioru korespondencji z siedziby Zamawiającego należy wycenić w oparciu o szacunkowe ilości poszczególnych przesyłek określone w Zestawieniu kosztów zadania. Koszt odbioru korespondencji należy uwzględnić w ryczałtowej cenie jednostkowej brutto dla danego rodzaju przesyłki.
Pytanie nr 16:
Wykonawca wnosi o modyfikację zapisu pkt.7 Opis przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie zdania „ nie później niż w ciągu 7 dni od daty doręczenia przesyłki”.” Terminy doręczania przesyłek pocztowych (w tym potwierdzeń odbioru, będących przesyłką zwykłą) uregulowane są Rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz.U. z 201 r. poz. 545). Nie są to terminy gwarantowane a deklarowane.
Odpowiedź nr 16:
W pkt 7 OPZ nie ma zapisu „nie później niż w ciągu 7 dni od daty doręczenia przesyłki”.
Zamawiający domyślnie modyfikuje zapis
pkt 5 OPZ, który otrzymuje brzmienie: „Wykonawca będzie dostarczał do Zamawiającego potwierdzenia odbioru przesyłki przez adresata niezwłocznie po dokonaniu doręczenia przesyłki. Powyższe zobowiązanie dotyczy również przesyłek doręczonych na podstawie art.44 § 4 oraz art.47 § 2 kpa.”
Pytanie nr 17:
Wykonawca wnosi o korektę nagłówka zestawienia kosztów nadania poprze dostawanie do definicji formatów i tak: format M do 1000 g, format L do 2000 g. oraz wskazanie jakich formatów w poszczególnych przedziałach wagowych dotyczą zwroty w obrocie zagranicznym (cena za zwrot traktowana jest jako opłata z przesyłkę poleconą ekonomiczną w obrocie krajowym dla masy : do 500 g format S, do 1000 g format M, do 2000 g format L).
Odpowiedź nr 17:
Zamawiający zamieszcza na stronie internetowej bip.zdium.wroc.pl zamienny załącznik Zestawienie kosztów zadania uwzględniający korektę nagłówka.
Pytanie nr 18:
Wykonawca wnosi o obniżenie kwoty wadium do 1000 zł.
Odpowiedź nr 18:
Zamawiający rezygnuje z wniesienia wadium.
Jednocześnie usuwa cały rozdział VII SWZ.
Zamawiający zamieszcza na stronie internetowej bip.zdium.wroc.pl zamienny załącznik Formularz oferty.
Niniejsze pismo stanowi integralną część SWZ.
Załączniki:
- Zamienny załącznik Zestawienie kosztów zadania zamienny załącznik Zestawienie kosztów zadania zamienny załącznik Zestawienie kosztów zadania
- Zamienny załącznik Formularz oferty zamienny załącznik Formularz oferty zamienny załącznik Formularz oferty
